Affaire NRJ

La société NRJ a tenté d’obtenir l’annulation pour excès de pouvoir, de la communication du CSA du 23 novembre 2016 relative à la méthode mise en oeuvre pour vérifier le respect, par les éditeurs de services de radio, des quotas de talents francophones.

Communication du 23 novembre 2016 faisant grief

La communication du CSA du 23 novembre 2016, constituait une prise de position de l’autorité de régulation revêtant le caractère de dispositions générales et impératives et ayant, de surcroît, pour objet d’influer sur le comportement des services de radio ; elle pouvait donc faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Aux termes de la communication attaquée, le  « malus » auquel s’expose les radios s’applique à la fois i) au respect des engagements de quota global de chanson d’expression française et ii) au respect des engagements souscrits, en fonction du régime choisi, en matière de chansons d’expression française émanant soit de nouveaux talents, soit de nouvelles productions, soit de nouveaux talents ou nouvelles productions.

Méthode de calcul du Malus validée

D’une part, la règle selon laquelle il n’est pas tenu compte des diffusions des dix oeuvres les plus programmées intervenant alors que les diffusions de ces oeuvres représentent déjà la moitié du total des diffusions ne concerne pas seulement l’appréciation du respect du quota de 40 % de titres francophones mais concerne aussi l’appréciation du respect du quota de titres provenant de nouveaux talents ou de nouvelles productions.

D’autre part, pour vérifier le respect des quotas, le CSA  ne prend pas en compte les diffusions des dix titres francophones intervenant au-delà de 50 % du total des titres francophones diffusés. Ces diffusions sont par conséquent retirées du sous-total des diffusions des titres francophones, c’est-à-dire du numérateur. Les quotas prévus sont calculés en proportion de l’ensemble de la programmation de musique de variétés de chaque radio ; par suite, en ne prévoyant pas la soustraction des diffusions excédentaires du total des diffusions qui figure au dénominateur servant au calcul du quota, le CSA n’a pas fait une inexacte application de la loi du 30 septembre 1986.

La règle des 40%

Pour rappel, l’article 28 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication subordonne la délivrance de l’autorisation d’usage de la ressource radioélectrique à tout service diffusé par voie hertzienne terrestre, autre que ceux exploités par les sociétés nationales de programme, à la conclusion d’une convention passée entre le CSA et la personne qui demande l’autorisation. Aux termes du premier alinéa du 2° bis de cet article, cette convention porte notamment sur la proportion substantielle d’oeuvres musicales d’expression française ou interprétées dans une langue régionale en usage en France, qui doit atteindre un minimum de 40 % de chansons d’expression française, dont la moitié au moins provenant de nouveaux talents ou de nouvelles productions, diffusées aux heures d’écoute significative par chacun des services de radio autorisés par le Conseil, pour la part de ses programmes composée de musique de variétés .

Pour les radios répondant à certains critères, des règles de quotas dérogatoires portant notamment sur la programmation de nouveaux talents et de nouvelles productions ont été mises en place. La loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine a complété le 2° bis par un alinéa introduisant un mécanisme dit de ” plafonnement des rotations ” ou ” malus “. Selon ce système,  dans l’hypothèse où plus de la moitié du total des diffusions d’oeuvres musicales d’expression française ou interprétées dans une langue régionale en usage en France se concentre sur les dix oeuvres musicales d’expression française ou interprétées dans une langue régionale en usage en France les plus programmées par un service, les diffusions intervenant au-delà de ce seuil ou n’intervenant pas à des heures d’écoute significative ne sont pas prises en compte pour le respect des quotas de diffusion.

Compatibilité avec le droit de l’Union européenne

Le nouveau dispositif légal n’a pas été jugé contraire au droit de l’Union européenne. Aux termes de l’article 34 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne « Les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres ». Les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation.

L’obligation faite aux titulaires d’autorisations d’usage de la ressource radioélectrique de diffuser une proportion substantielle d’oeuvres musicales d’expression française ou interprétées dans une langue régionale en usage en France constitue un élément de politique culturelle défini par le législateur dans l’intérêt général et ayant pour but d’assurer à la fois la défense et la promotion de la langue française et des langues de France et le renouvellement du patrimoine musical francophone ; Le dispositif de « plafonnement des rotations » introduit au 2° bis de l’article 28 de la loi du 30 septembre 1986 et mis en oeuvre par la communication du CSA n’a pas pour objet d’augmenter la proportion de chansons d’expression française diffusées par les éditeurs de services de radio, mais vise seulement à favoriser la diversité des titres francophones programmés. A supposer même qu’il ait pour effet indirect de conduire les éditeurs qui maintiendraient un niveau important de rotation des mêmes titres à programmer une quantité plus importante de chansons d’expression française au détriment du répertoire en langue étrangère, la restriction quantitative à l’importation de marchandises ou la limitation à la libre prestation des services qui en résulteraient seraient justifiées par l’objectif d’intérêt général du législateur. Au surplus, elles trouveraient leur origine dans le choix des éditeurs concernés de ne pas diversifier la programmation francophone afin de maintenir une même part de chansons en langue étrangère.

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